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张树学律师

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合同诉讼经验

债权人的代位权——成立要件

债权人的代位权——成立要件

 

(一)债务人享有对于第三人的权利

  债务人对于第三人的权利,为债权人代位权的标的。债权人的代位权属于涉及第三人之权的权利,若债务人享有的权利与第三人无涉,自不得成为债权人代位权的行使对象。关于债务人对于第三人权利的范围,《合同法》及其司法解释仅限于到期债权,过于狭窄,不符合债权人代位权制度的立法目的,使该制度难以发挥应有的效能。首先,如果债务人的债权未到期,则第三人可以此为由而拒绝提前履行,债权人当然无法行使代位权。但在第三人破产场合,由于破产宣告时未到期的债权,视为已到期债权,债权人当然可以代位申报加入破产债权。 其次, 构成债务人的责任财产者,不限于债权,物权及物上请求权、形成权、诉讼法上的权利或公法上的权利等均包括在内。既然如此,它们都应成为代位权的标的,才顺理成章。再次,从比较法的角度看,法国民法典第六十六条规定,债权人得行使债务人的一切权利和诉权;日本和我国台湾地区的立法及理论认为,可代位行使的权利十分广泛,概括为“属于债务人的权利”。 有鉴于此, 对我国《合同法》第七十三条规定的到期债权为代位权行使的对象,应采取目的性扩张的方法加以解释,主张可代位行使债务人对于第三人的权利包括:

  (1)纯粹的财产权利,如合同债权,不当得利返还请求权,基于无因管理而生的偿还请求权,物权及物上请求权,以财产利益为目的的形成权,损害赔偿请求权,抵销权,让与权,清偿受领权等。

  (2)主要为财产上的利益而承认的权利,例如,对重大误解等民事行为的变更权或撤销权。

  (3)诉讼上的权利,例如,代位提起诉讼,申请强制执行等诉讼上的权利。

  代位行使债务人的权利,必须是非专属于债务人本身的权利,按照法释[1999]19号的规定,专属于债务人本身的权利,例如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、 继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、 退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利,均不得由债权人代位行使。

  (二)债务人怠于行使其权剂

  所谓怠于行使其权利,是指应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使,是指若不及时行使,则权利将有消灭或丧失的可能。例如,请求权将因时效完成而消灭,受偿权将因不申报破产债权而丧失。所谓能行使,是指不存在行使权利的任何障碍,债务人在客观上有能力行使其权利。所谓不行使,即消极地不作为,是否出于债务人的过错,其原因如何,都在所不问。怠于行使其权利,主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利。只要债务人自己行使该权利了,则不论其行使的方法及结果对债权人是否不利,债权人均不得行使代位权。次债务人不认为债务人有怠于行使到期债权情况的,应当承担举证责任。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第十三条规定:“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的’,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。”

  (三)债务人已陷于迟延

  在债务人迟延履行以前,债权人的债权能否实现,难以预料,若在这种情况下允许债权人行使代位权,则对于债务人的干预实属过分。反之,若债务人已陷于迟延,而怠于行使其权利,且又无资力清偿其债务,则债权人的债权已经有不能实现的现实危险,此时已发生保全债权的必要。故债权人的代位权应以债务人陷于迟延为成立要件。 但也有例外, 虽然债务未届履行期,但对专为保存债务人权利的行为(保存行为),如中断诉讼时效、申报破产债权等,例外地不须等到债务人迟延履行即可代位行使。因为此时行使债权人的代位权的目的在于,防止债务人权利的变更或消灭;若不及时行使该代位权, 等到债务人迟延履行时债务人的权利已经消灭, 则无代位之可能。况且,这种保存行为不同于实行行为,其行使不构成对债务人行为的进分干涉,而是有利于债务人的行为。

  (四)对债权人造成损害

  即有保全债权的必要性,具体而言,在不特定债权及金钱债权场合,应以债务人是否陷入无资力为判断标准,这是“无资力说”;而在特定债权及其他与债务人资力无关的债权情况下, 则以有必要保全债权为条件, 这是“特定债权说”。

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