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合同诉讼经验

合同的功能模块

合同的功能模块

 

目前,随着经济的高速增长、国外运营模式的不断引入,出现了许多的新型交易。这些新型交易所签订的合同中,许多都是无名合同,在合同法的分则中根本找不到相应规定这些新型合同,有的是将各种有名合同的内容整合在一起,成为一项综合性的合同,有的则从根本就是一个“四不象”合同)例如,产业界大量采用的OEM生产方式便介于买卖与加工定作之间,以至于长期以来一直有人在讨论它到底是有名合同还是无名合同。
然而,无论是有名合同还是无名合同,也无论是产品类合同还是服务类合同,甚至无论连篇累犊的合同还是简单扼要的合同,绝大部分的合同有其共同的内在规律只要发现和掌握了这一内在规律,就无需每次起草合同前到处找范本,也无需每次都去考虑“这个到底是什么合同”、“这份合同需要如何起草”等问题需要强调的是,人们总是首先产生交易的需要,然后产生双方所达成的一致,最后才产生合同因此,首先要考虑的不是用什么合同,而是合同应该是怎么样的,否则就是本末倒置。

  一、合同的四大基本功能及其功能模块
  如果能透过形形色色的合同表现形式去看合同的本质,就会发现所有的合同存在着同样的本质性的规律。这种规律从最简单的订单到大型的BOT项目,及至到复杂的FIDIC工程承包合同条款都可以发现它的存在,那就是书面合同的四大基本功能。。以两个当事人的双务合同为例,四个功能分别是锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易方式、锁定假定处置,其中最复杂的是第三、第四个基本功能
  由于这四个基本功能不可能直接构成合同,在实际应用中,各基本功能项下的内容总是以不同的条款或条款组合的方式分散在合同的不同组成部分中这些基本功能项下的内容,便是本书后续章节中所说的功能模块。
  (一)锁定交易平台
  锁定交易平台的功能解决的是双方所建合同的基本规则,主要回答“谁和谁”以及基本秩序方面的问题。这个平台除了对当事人分别是谁、应当具备什么资格加以明确外,并不解决交易中的实体和程序问题,仅仅是合同本身的基本规则但这个平台锁定了相关事务后,也明确了一些与交易有关的基本规范,并将不必要的麻烦引向有过错的一方这一平台的主要内容有:
  1.合同所属类型、名称;
  2.交易各方的名称、基本情况描述;
  3.签订及履行合同的资格要求;
  4.合同目的;
  5. 本合同中术语的定义;
  6.合同生效的条件、失效条件;
  7.合同与其他文件、附件冲突时的解释顺序;
  8.合同本身的份数、各方持有数量;
  9.争议解决的程序、管辖机构的约定。
  由此可见,这一平台仅解决合同本身的基本规则问题。
  (二)锁定交易内容
  合同法调整范围内的交易,其内容不是产品就是服务。因此合同在锁定了“谁和谁”的问题后,下一个需要锁定的便是合同双方要交易的内容。这一功能主要是明确双方交易的是什么产品或服务、产品或服务的数量及价格、产品或服务的质量标准等。为实现此功能,就必须主要解决如下问题:
  1.所要交易的是何种产品或服务;
  2.产品或服务的质量标准;
  3.产品或服务的规格、数量、计量单位;
  4.价格是否明确、价格中包括哪些内容;
  5.备品备件或附加的其他服务;
  6.资料的提供或权利的许可、转让等。
  从上述内容可以看出,这一功能解决的是合同双方要“干什么”的问题,并不涉及如何完成交易。
  (三)锁定交易方式
  这一功能是锁定交易的完成程序,确保合同按意愿实现。即在解决了“干什么”的问题后再解决“怎么干”的问题。其内容是围绕产品或服务的提供时间、提供地点、过程要求、验收方法等,其目的是明确各自所需要的产品或服务以何种形式实现。为实现此功能,主要需要解决如下问题:
  1.产品或服务提供的时间、地点、批次及每批数量;
  2.装卸方式、运输方式、储存方式、保险及费用承担方式、交接方式;
  3.说明资料、备品备件的要求及提供方式;
  4.对质量、数量、规格验收的标准及程序,包括异议的方式、程序;
  5.结算费用类别、程序、付款方式及期限、发票种类及提供方式;
  6.售后服务的内容、期限、提供方式、费用承担;
  7.履行的担保方式、种类、范围、期限;
  8.双方的指定联系人、指定的联系方法;
  9.通知与送达的方式、方法;
  10.包装物或周转用品的承担及回收方式;
  11.双方对合同履行的其他特别约定。
  由上述内容可以看出,这一功能只约定正常情况下如何实现交易的问题。
  (四)锁定假定处置
  仅仅约定了“谁和谁”、“干什么”、“怎么干”还是不够的。因为这些内容都是正常履行情况下需要的内容,对于履行过程中可能出现的非正常情况无能为力。为了确保交易的安全,必须约定出现违约或非违约的特殊情况影响合同正常履行时的处置办法,以约束双方的行为并为问题的处理建立基本秩序。因此,这一功能是解决“出了意外怎么办”的问题。这一功能的主要内容如下:
  1.违约行为范围:
  除非对违约的范围另有约定,否则只要是未完全按合同履行,无论是全部还是部分均属违约,包括违反履行时间、履行地点、履行人、履行内容、履行方式、履行要求等方面的约定。也就是说,在合同的任何方面未按“5W1H”(when, where ,who , what, why、how)的要求履行便构成违约,具体可以分为质量、数量、规格品种、包装、交付批次、产货地点及方式、交货期限、付款金额与方式等条款,既包括实体问题也包括程序问题。
  2.违约责任范围:
  对于违约责任范围的约定可以采用金额确定的方式,即以定金、固定金额或固定比例的违约金等方式承担违约责任,或以其他的内容确切的方式,如以特定物承担违约责任。如果合同中未能以这类方式确定违约责任,则损失赔偿、可得利益赔偿等均需约定具体的范围甚至计算方法。
  不同类型的合同因违约造成的损失、可得利益等均有不同,甚至同一类型的合同也会因标的物不同、金额不同、交易目的不同而造成违约损失的不同,因而违约责任的范围要根据具体的合同加以预见并约定。总体而言,无论直接损失、间接损失均可以约定计算范围、计算方式,并通过适当的表达方式使损失变得可以预见,以符合合同法对损失预见的规定。必要时,合同目的条款或违约责任条款中也可以约定处理违约责任的原则。
  3.责任承担方式:
  承担违约责任的方式按合同法规定有违约金、定金、赔偿损失(含可得利益损失),还包括解除或继续履行。要使违约责任有明确的依据,就需要针对各类违约情形一一进行约定,并根据不同违约行为的危害结果分别设定承担方式。
  这一部分内容概括起来就是任何一方全部或部分未按合同约定履行应如何处理,以及约定由合同以外第三人履行后,该第三人未全部或部分履行应如何处理。可细分为以下几个主要方面:
  Ⅰ.履行合同主要义务不合格
  (1)履行地点、履行方式、运输方式、履行时间未按合同约定履行;
  (2)履行的产品或服务在品种、数量、规格等方面与约定不符;
  (3)产品或服务的质量与约定不符;
  (4)资料或证明文件提供的时间、内容未按约定或法律规定;
  (5)未按法律规定或约定及时清点、验收、签署文件;
  (6)未按约定金额、时间、方式付款;
  (7)未按约定提供备品备件、专用工具、专用软件;
  (8)未按约定提供后续的售后服务;
  (9)未按约定转让知识产权或提供使用许可。
  Ⅱ .履行合同辅助义务不合格
  (1)履约担保的种类、范围、期限等内容不符合合同约定;
  (2)保险的费用承担、手续哪方办理;
  (3)未按约定通知、送达、提出异议、答复、签收;
  (4)开具发票或收据不合格;
  (5)违反保密条款;
  (6)未按约定附赠产品、提供免费服务;
  (7)未按双方的其他特别约定履行;
  (8)未按法律或合同约定提供优先权。
  4.特殊情况影响合同履行时的处理
  (1)履行期间政府行为、政策法规变化影响履行时如何处理;
  (2)市场急剧变化、不可抗力、无法控制的疫情影响合同履行时如何处理;
  (3)合同一方的主体资格不符合合同约定时的处理;
  (4)合同无效时对于损失的计算范围、计算方式;
  (5)履行中合同解除的条件、方式、后果;
  (6)产品或服务造成合同以外其他方的人身或财产损失时的责任承担;
  (7)当事人发生重大事件可能对履行产生影响时的处理;
  (8)合同出现约定不明情况。
从以上分析可知,合同的四个基本功能项下的功能模块已经涵盖了合同的所有条款,代表这些功能模块的条款或条款组合共同构成了合同。

  二、从实例分析看合同的四大基本功能
  在一般的观念中,人们对于篇幅较长的合同似乎存在着一种与生俱来的恐惧。事实上,最令人感到头痛的不是长篇大论的合同,而是条理不清的合同。越是长篇大论的合同越有可能出自专业人士之手,反而可能越是容易看懂、容易理解。
  美国律师协会曾向会员推荐过一份《股份收购合同》范本,该合同以执纸打印而成,仅条款目录即有满满三页,另有合同正文六十八页、两个附件各一页、封面一页。虽然这份合同总共有七十四页,但这份范本合同非常有条理,阅读起来也毫不费力。为便于分析该范本合同的结构体系,也为了说明合同中的四大基本功能,特将每一部分的细节内容省略后以括号的形式加以描述,并对原来的个别标题重新进行了翻译,以求更为准确、更易理解。经这样处理后的标题体系如下:
  01释义
  02出售和转让股份、交割
  (含股份、购买价格、交割、交割义务、调整额五项内容)
  03卖方陈述与保证
  (包括公司状况、授权与无抵触、资本构成、财务报表、财薄和记录、财产权及债权、资产状况、应收账项、库存、无未披露债务、税务、无重大不利变化、雇员福利、遵守法律规定及政府授权、诉讼与决议、无某些变化与事件、合同及无预先设定、保险、环境、雇员、劳动关系及履约、知识产权、付款、披露、与有关人员的关系、经理人或承销商共二十六项内容)
  04买方陈述与保证
  (含公司状况、授权与无抵触、投资意向、诉讼、经纪人或承包商五项内容)
  05卖方交割日前承诺
  (包括准入和调查、被收购公司的经营、否定承诺、所需批准、通知、相关人员偿债、不谈判、尽最大努力,共八项内容)
  06买方交割日前承诺
  (含政府部门批准、最大努力两项内容)
  07买方履行交割义务的前提条件
  (含陈述的准确性、卖方的表现、同意、补充文件、无诉讼、对股权或销售收入无权利要求、无禁忌七项内容)
  08卖方履行交割义务的前提条件
  (含陈述的准确性、买方的表现、同意、补充文件、无禁止五项内容)
  09终止
  (含终止事项、终止影响两项)
  10赔偿及补偿
  (含继续有效及受赔偿权不受知识影响、卖方赔偿、卖方赔偿环境问题、买方赔偿、时限、数量限制——卖方、数量限制——买方、第三方代存及抵押权、赔偿程序——第三方求偿、赔偿程序——其他求偿十项内容)
  11总则
  (含支出、公告、保密、通知、管辖及送达、进一步保证、免除、完整性与修改、披露信、转让和继承、无第三方权利、可分割性、标题、时效、管辖法律、复本共计十五项内容)
  从标题体系上可以看出,这份合同的体系及规模在国内企业的收购与兼并中是难以想象的。但从功能模块的角度进行分析,该合同也无外乎对收购所涉及的各类横向关系按时间顺序进行纵向上的安排。或者说,每个分标题都是该阶段横向关系、违约制裁的集合体,而所有的集合体共同组成了这份合同的体系。其各章内容所属的基本功能分别如下:
  第一章为合同释义,用于锁定交易的平台、建立最基本的秩序。
  第二章为合同交易内容条款,明确本合同的最基本内容、解决要“干什么”的问题,也是从空间上对交易进行安排的第一个步骤。
  第三章至第四章仍是交易内容条款,对基本的内容条款从买方与卖方两方面加以细化,是随第一步骤展开的第二步骤。
  第五章至第八章实际上是在按时间顺序规定交易的程序,解决的是“怎么干”的问题,是随时间展开的第三个步骤,约定了收购中双方各自应当交替完成的具体工作及具体标准。
  第九章至第十章均为假定处置条款,假设了一旦有某些情况发生而需要终止合同时,双方如何处置留问题的方法,是解决“出了问题怎么办”的模块。
  第十一章看上去有点乱,其实是个大杂烩,是将无法归入前面几章的内容统一归入本章,如果按国内的习惯,一般将其标题定为“其他约定事项”。分析其内容,基本上是对交易平台的进一步确定,同时还归入了许多假定处置条款,是个混合型的内容集合。
由此可见,用功能、结构分析的方法揭开面纱后,复杂合同其实一点都不神秘。任何人都有可能熟练掌握。

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